La Asociación Venezolana de Derecho Administrativo, AVEDA, desarrolló el 23 de febrero de 2024 un evento virtual extraordinariamente interesante

y necesario titulado “Regulación de la libre competencia en actividades económicas y la protección de los consumidores”. Destacadísimos profesionales del derecho administrativo y mercantil participaron en el mismo, reflotando, cuando menos en el ámbito académico, tan importante tema (esperemos sea el primero de una serie de eventos referidos a dicho tema). En este sentido, a continuación, nos atrevemos a realizar unos humildes aportes a la discusión planteada en dicho evento.

Una de la más “temprana” y rigurosa aplicación de la economía al derecho lo constituyó y lo sigue constituyendo el Derecho de Defensa de la Competencia. Así lo reconocen abogados, magistrados y académicos de la talla de Richard Posner, entre otros.

Todo país moderno cuyo régimen socioeconómico reconozca y se encuentre basado en la comprensión de que la competencia en mercados potencialmente competitivos puede resultar socialmente deseable desde la perspectiva del paradigma de la Eficiencia Económica -Bienestar Social- o del Excedente del Consumidor; han desarrollado políticas de la competencia donde la Ley constituye una aplicación jurídica de la primera.

El estado del arte en la teoría económica, así como la coyuntura país -por fortuna o desfortuna en algunos episodios- han incidido no solo en la aparición de las leyes de Defensa de la Competencia sino en la evolución de su doctrina y/o jurisprudencia (en ocasiones, esta última, oscilante entre muy laxa o muy intrusiva). Sin embargo, en promedio a nivel mundial, podríamos decir que existe una tendencia e incluso una convergencia en favor de utilizar el estándar de prueba denominado Teoría del Daño y/o Regla de la Razónbasado en teoría económica y en evidencia empírica obviamente.

Como lo destaca el profesor Massimo Motta, por más potencialmente competitivo que pueda lucir o ser un mercado, un hecho estilizado en los mercados es la recurrencia o persistencia de poder de mercado. En un extremo de poder de mercado significativo como lo representaría el concepto de una Posición Dominante, se requeriría un instituto jurídico especializado que, por un lado, analice, entre otros, los efectos netos de las conductas unilaterales bajo un robusto estándar de prueba para reducir los costos de errores del tipo I y II, y por el otro lado, relativice los principios de la teoría de los contratos.

En este sentido, vale aclarar algunas aristas relevantes. La naturaleza regulatoria del Derecho de Defensa de la Competencia o Antimonopolio -Antitrust- respecto a las “restricciones al comercio” difiere de los principios existentes y de la naturaleza del Derecho Contractual respecto a las restricciones al comercio. 

Un inciso importante sería resaltar que poco importaría hoy día que la norma en su título diga “Defensa de la Competencia” o “Antimonopolio”, lo importante sería su redacción y contenido, así como su desarrollo doctrinario o jurisprudencial. Lo anterior lo decimos porque aun cuando efectivamente la denominación anglosajona nace a partir de buscar una acción correctora hacia los “trust”, en ningún lado del Atlántico se ha entendido que se prohíbe per se una significativa participación de mercado -la estructura- o la posición dominante, sino su abuso -monopolization-. No debe confundirse la semántica con el contenido o el verdadero significado de los términos.

En este sentido, al igual que ocurre con el derecho de daños, el instituto jurídico de Derecho de Defensa de la Competencia, desde la perspectiva consecuencialista del Law and Economics, constituye un marco de incentivos o desincentivos para disuadir el despliegue de conductas restrictivas a la competencia y sus consecuencias que terminan lesionando a la sociedad. La fijación de estándares de prueba bajo la lógica del Law and Economics prescribe un principio Marginalista que suele ser utilizado por los economistas: no se busca prohibir del todo ciertas conductas, sino reducir el costo social de las mismas al buscar disuadirlas por medio de una regulación del tipo conductual. En este sentido, sí, las sanciones son necesarias. Sin embargo, vale aclarar que siendo que existe amplísima teoría económica que justificaría prácticamente cualquier conducta unilateral desde la perspectiva de la eficiencia, justamente se exige un análisis Case by Casebasado en valorar las consecuencias de la conducta desplegada. Ciertamente la función de prohibición de conductas constituye una de las patas fundamentales de un trípode donde las otras dos completan y complementan la anterior, a saber: una función de análisis de las operaciones de concentración económica y la última y no menos importante para nuestros países, una función de “abogacía de la competencia” por medio de la cual podrían realizarse investigaciones y estudios que identifiquen barreras a la competencia. Sin embargo, pensar que podría prescindirse de la función de prohibición de las conductas y su sanción carece de sentido.

Por otra parte, la creencia en la libre competencia, así como nada de lo dicho anteriormente implica que la libertad de precios constituya un principio normativo universal. Ante la existencia de mercados que no resultan potencialmente competitivos y/o en presencia de monopolios naturales, la libertad de precios atentaría contra el paradigma del Bienestar Social (así como lo haría la absoluta libertad contractual en caso de posibles abusos de una posición dominante vía contractual). En estos casos, aun cuando resultaría socialmente deseable la existencia de un único oferente porque le evita a la sociedad “doble-acometidas” o exceso de costos, tendría que existir una regulación que evite un ejercicio “unilateral” de fijación de precios de monopolio con su costo social asociado.

Debe comprenderse que el Derecho de Defensa de la Competencia y la Regulación Económica sobre Monopolios Naturales resultan políticas y/o regulaciones complementarias.

En otro orden de ideas, pensar que en los países latinoamericanos como Venezuela por no poseer demandas extremadamente profundas y en consecuencia existir oligopolios naturales se debe ser laxo en materia de defensa de competencia resulta en sí mismo un contrasentido. Lo que sí podría ocurrir y ha ocurrido, como en el caso argentino, es que ciertos baremos referentes respecto al grado de concentración utilizado en lineamientos de análisis de las operaciones de concentración económica sean adaptados al caso país y no tenga por qué seguir -en muchos casos referenciales globales- los lineamientos de fusiones emitidos por el Departamento de Justicia de los EE. UU.

Por último, producto del encuadre referido al fracaso de los controles generalizados de precios se ha llegado a asegurar que en Venezuela no se volverán a aplicar, bajo ninguna circunstancia, controles de precios nuevamente. Practitioners, abogados, economistas y académicos deben tener extremo cuidado de pretender vender, producto de controles mal diseñados y peormente aplicados, que no exista justificación alguna o no existan los casos específicos donde la regulación económica y/o los controles de precios podrían resultar socialmente deseables (Ej: existencia de monopolios naturales).

Esperemos que en nuevos eventos de esta naturaleza se traten temas más actuales del derecho de defensa de la competencia como la necesidad de reforma de nuestra normativa, la discusión sobre la necesidad de la inclusión de un programa de clemencia, el tratamiento del derecho de la competencia en la nueva economía digital y las plataformas digitales, entre muchos otros temas.